Corona: Tribunal de Justiça Federal condena juiz por formar a sua própria opinião

O veredito contra o “juiz de máscaras” Christian Dettmar (na foto acima) foi essencialmente sobre a sua recusa em aceitar uma opinião ditada por “fontes oficiais”. Em última análise, o objetivo é desviar a acusação de que o poder judicial falhou sistematicamente durante a crise do coronavírus.

Em 8 de abril de 2021, o juiz do Tribunal de Família de Weimar, Christian Dettmar, proibiu duas escolas de obrigarem ao uso de máscaras, de manterem distâncias mínimas e de participarem em testes rápidos Corona. Posteriormente, o Ministério Público de Erfurt iniciou uma investigação contra ele por suspeita de perversão do curso da justiça, incluindo buscas no seu escritório e residência privada. Em 23 de agosto de 2023, o Tribunal Regional de Erfurt condenou Dettmar a uma pena de prisão suspensa de dois anos por perversão da justiça, e em 20 de novembro de 2024, o 2º Senado do Tribunal Federal de Justiça confirmou a sentença em recurso. De acordo com o raciocínio do Tribunal Federal de Justiça, vários aspectos como: a intenção ou não do arguido em prevenir que o bem-estar de crianças fosse colocado em perigo; a exigência de máscara nas escolas ser eficaz ou não; o perido ou inocuidade delas ao bem-estar de crianças, ou a proporcionalidade ou inconstitucionalidade, deveriam ser irrelevantes para a questão de violação elementar da lei. Matthias Guericke comenta a justificação escrita do veredito, agora disponível.

Em 20 de novembro de 2024, foi anunciado em Karlsruhe e justificado oralmente o veredito de recurso do 2º Senado Penal no processo penal contra o juiz Christian Dettmar (Processo nº 2 StR 54/24). Um breve comentário preliminar sobre este assunto já foi publicado neste sítio Web (Achgut reported), e desde 7 de fevereiro, a justificação escrita do veredito está disponível, tornando agora possível uma crítica abrangente do veredito. Para antecipar o resultado: A justificação do veredito deveria deixar sem palavras todos os advogados, independentemente da sua posição relativamente às medidas do Corona, quebrando somente uma regra fundamental da argumentação racional de que o Senado chegaria à rejeição do recurso.

A crítica segue os seguintes passos:

Em primeiro lugar, são apresentadas as acções pelas quais o arguido deve ser responsabilizado, de acordo com o Senado, no que se refere à acusação de perversão do curso da justiça (comportamento criminoso). Em seguida – e este é já o ponto alto surpreendente da argumentação do Senado – explica-se em que medida ele considera que a violação elementar da lei exigida para a perversão do curso da justiça é um dado adquirido. Salta-se a argumentação sobre o sucesso penal porque seriam necessárias explicações complicadas e longas para a tornar compreensível para os não juristas, o que acabaria por não acrescentar nada de decisivo à crítica. Por conseguinte, a discussão sobre a intenção segue diretamente. A conclusão é uma tentativa de explicar como é que um tal veredito é sequer possível.

O comportamento criminoso

O Tribunal Regional de Erfurt tinha declarado, na sua sentença de 23 de agosto de 2023 (1), que a acusação de desvirtuamento da justiça não resultava da assunção de uma competência própria, nem de uma violação do direito de ser ouvido por não ter ouvido as crianças e os pais antes da decisão, nem da utilização de pareceres de peritos antes de conceder às outras partes o direito de serem ouvidas. Também não resultou de uma violação do plano jurisdicional ao incluir na decisão crianças pelas quais o Juiz Dettmar não era responsável. Todas estas acusações da acusação não eram violações elementares da lei na aceção do § 339 StGB (veredito, p. 124 f.).

No entanto, o arguido tinha-se tornado culpado de perversão do curso da justiça ao “desrespeitar a independência judicial por motivos alheios” e ao conduzir o processo “precisamente devido à sua parcialidade e preconceito” (veredito, p. 125). A perversão da justiça consistiu assim no facto de o juiz Dettmar ter conduzido o processo, por assim dizer, “num estado de parcialidade”. Os comportamentos atribuídos ao arguido, como a seleção dos peritos, não deviam constituir a acusação de desvirtuamento da justiça propriamente dita, segundo a conceção do Tribunal Regional, mas apenas provar a parcialidade.

No sítio Web do KRiStA (2), já foi explicado em pormenor que, em caso de parcialidade, só a omissão de auto-declaração nos termos do § 6 FamFG em conjugação com o § 48 ZPO pode ser considerada uma acusação, porque a auto-declaração, cuja justificação deve ser decidida por outro juiz, é o dever de agir que surge para um juiz a partir da preocupação com a sua própria parcialidade. Não existe, por outro lado, um direito de auto-reclusão que lhe permita “retirar-se” do processo.

A falta de neutralidade (3) e a parcialidade podem, evidentemente, ser também a causa de violações processuais concretas. No entanto, se um juiz não violar quaisquer regras processuais ou de direito substantivo, a falta de neutralidade nunca poderá justificar uma acusação de perversão do curso da justiça. Em última análise, apenas as violações jurídicas concretas contam, porque o direito penal apenas sanciona o comportamento externo e não as atitudes internas. Uma ação legal, realizada com uma atitude interior “errada”, continua a ser legal.

O Senado não se ofende com a estranha descrição do ato criminoso pelo Tribunal Regional. Surpreendentemente, o dever de auto-divulgação em caso de suspeita de parcialidade não é mencionado uma única vez em todo o veredito (4). Em vez disso, afirma-se que o Tribunal Regional “assumiu sem erro jurídico que o arguido, em desrespeito consciente das regras processuais – em parte ocultas, desde o início propositadamente e com interesse – iniciou um processo de proteção de crianças no tribunal de família, conduziu-o com parcialidade e, ao emitir uma injunção temporária, deu efeito à sua opinião preconcebida desde o início através da função que lhe foi atribuída, preenchendo assim objetiva e subjetivamente os elementos do § 339 StGB” (parágrafo 36) (5). No entanto, no veredito do Senado, as (alegadas) violações processuais têm um significado independente, a acusação de desrespeito da exigência de neutralidade judicial é acrescentada ou engloba tudo, como será explicado mais pormenorizadamente.

Nada resta da acusação de violação da lei

O Senado constata três violações das regras processuais no processo conduzido pelo juiz Dettmar:

(1) Em primeiro lugar, afirma que a câmara criminal considerou corretamente que o arguido já tinha violado as regras processuais de forma elementar ao instaurar o processo (n.º 37), ao trabalhar para um processo correspondente no âmbito da sua jurisdição, apesar da sua parcialidade. No entanto, admite depois que os processos de proteção de menores, nos termos do § 1666 do BGB, são sempre iniciados ex officio e que, por conseguinte, o arguido estava autorizado a iniciar ele próprio o processo se houvesse indícios suficientes de que o bem-estar de uma criança estava em perigo (n.º 41). O Senado afirma ainda que a sugestão de um processo nos termos do § 1666 BGB pode também ser registada por escrito pelo juiz responsável e que as partes envolvidas podem também ser apoiadas em termos de conteúdo (n.º 41). Do ponto de vista do Senado, o juiz Dettmar não só estava autorizado a dar início ao processo, como também não era censurável que tivesse revisto um projeto de sugestão escrita dos pais para as duas crianças e que tivesse feito correcções antes de ser apresentado ao tribunal. Poder-se-ia pensar que nada resta da acusação de uma violação elementar da lei no início do processo, que é de importância central no veredito do Tribunal Regional. Quase nada, porque o Senado ainda tem algo a criticar: afirma que o Juiz Dettmar deveria ter feito uma nota de arquivo sobre a assistência na apresentação do pedido e sobre a sua própria opinião preconcebida (parágrafo 41)…. Esta acusação parece quase curiosa no contexto de um processo de perversão da justiça. Em nenhum lugar da lei está explicitamente regulamentado quando um juiz deve ou não fazer uma nota de arquivo (6). Por exemplo, o facto de se tomar nota de uma chamada telefónica – talvez a ocasião mais frequente para tomar notas de arquivo – é tratado de forma diferente de caso para caso. Tal será mais necessário se algo de substancial tiver sido discutido com uma das partes no processo e se houver o receio de parcialidade de outra parte no processo se o conteúdo não for documentado nos ficheiros. No entanto, neste caso, o próprio Senado declarou que a assistência na apresentação do pedido não levantava problemas jurídicos. É certo que o juiz Dettmar poderia ter feito uma anotação sobre o assunto, mas não se compreende por que razão o conhecimento deste processo pode ser tão importante para as outras partes que, ao omiti-lo, se violariam “princípios fundamentais do processo em matéria de menores”, como o Senado afirma em tom elevado (n.º 41). Além disso, a “opinião preconcebida” do juiz Dettmar já tinha sido comunicada às outras partes no início do processo. Não existe qualquer razão para que um juiz do tribunal de família registe numa nota de expediente, ao dar início a um processo de proteção de menores, que vê indícios de que o bem-estar de uma criança está em perigo.

Perigo para o bem-estar das crianças através da exigência de máscara na escola

(2) A segunda infração processual reside supostamente na seleção dos três peritos, Prof. Kämmerer, Prof. Kappstein e Prof. Kuhbandner. Kuhbandner. Parecia dificilmente concebível que o Senado não reconhecesse o absurdo da argumentação do Tribunal Regional neste ponto, que tinha finalmente afirmado que, embora os três pareceres dos peritos pudessem não ser de modo algum censuráveis em termos de conteúdo, o recorrido não deveria, no entanto, ter selecionado estes peritos porque eles – tal como ele próprio – eram críticos em relação às medidas.

O Senado faz referência (n.º 43) aos critérios de seleção de peritos em processos judiciais, tais como a orientação para a competência profissional e, no caso de vários peritos possuírem igual competência, a seleção de acordo com o dever de discrição, em que não devem desempenhar qualquer papel motivos alheios, para depois afirmar que o arguido tomou uma decisão de seleção que não cumpria estas normas, uma vez que selecionou os peritos “orientados para os resultados e de acordo com a medida da sua convicção científica em conformidade com a sua opinião preconcebida” (n.º 44). A seleção dos peritos foi, de facto, “orientada para os resultados”, na medida em que o juiz Dettmar esperava obter pareceres cientificamente convincentes sobre as questões colocadas, embora considerasse que tal era menos provável com outros possíveis peritos. No entanto, todos os juízes estão praticamente obrigados a essa “orientação para os resultados”, que não é outra coisa senão a orientação para a competência profissional. Só poderia ser feita uma acusação ao juiz Dettmar se este tivesse partido do princípio de que os peritos dariam pareceres “falsos”. Mas isso é absurdo e também não é alegado pelo Senado.

(3) A terceira acusação é de que o arguido cometeu violações significativas do direito de ser ouvido ao não ouvir as crianças afectadas pela ordem ou os pais antes da decisão. Um motivo na aceção do § 159 para. 3 FamFG, § 160 para. 3 FamFG para dispensar as audiências antes da decisão – neste caso, apenas o perigo de atraso seria tido em consideração – não existia. (n.º 44 f.)

Parece correto que o Juiz Dettmar deveria ter ouvido pessoalmente pelo menos as duas crianças cujos pais sugeriram o processo, e os seus pais antes da decisão, uma vez que havia tempo suficiente para isso desde o início do processo e, portanto, não havia perigo de atraso. Mas mesmo o Tribunal Regional negou que se tratasse de uma infração processual com peso suficiente para uma acusação de desvirtuamento do curso da justiça (veredito, p. 125).

Se uma audiência prescrita antes de uma decisão for dispensada devido ao perigo de atraso, esta deve ser imediatamente compensada (§ 159 para. 3 frase 2 e § 160 para. 4 FamFG). Se depois surgir uma imagem diferente, a decisão pode e deve ser corrigida ex officio (§ 54 para. 1 FamFG). Se a omissão da audição prévia for considerada uma violação elementar do direito, na aceção do § 339 StGB, também seria necessário dizer algo – uma vez que as consequências de uma violação do direito também devem ser consideradas na avaliação (7) – sobre se as audições teriam alterado alguma coisa na decisão. Tal não é de presumir: Com base nos pareceres dos peritos, o juiz Dettmar chegou à conclusão de que a exigência da máscara na escola punha em perigo o bem-estar das crianças por ela afectadas, pelo que, para ele, o sentimento subjetivo individual de ser afetado pelas crianças, que poderia ter sido expresso por elas ou pelos seus pais nas audiências, não era decisivo (8)…. Uma outra violação do direito a ser ouvido reside supostamente no facto de as partes não terem recebido os pareceres dos peritos antes da decisão e não os terem podido comentar. No entanto, tal não pode já sustentar uma acusação de desvirtuamento da justiça, uma vez que no procedimento de injunção temporário determinado pela urgência, não deve de modo algum ser concedido a todas as partes o direito de serem ouvidas sobre todos os factos considerados pelo tribunal antes da primeira decisão. A pedido das partes, de acordo com o § 54, n.º 2 da FamFG, teria de ser realizada uma audição oral e teria de ser tomada uma nova decisão com base na audição oral. Neste contexto, teria sido concedido o direito de ser ouvido sobre os pareceres dos peritos.

Nunca é suficiente para uma acusação de desvio do curso da justiça

O resultado final:

Do ponto de vista do Senado, o juiz Dettmar deve ser acusado de não ter feito uma nota de arquivo sobre a assistência prestada na sugestão do processo e de ter afirmado a suspeita de que o bem-estar de uma criança estava em perigo, de ter encomendado peritos críticos das medidas, embora os próprios pareceres dos peritos – já devido à falta de compromisso com eles – não possam ser contestados em termos de conteúdo e, finalmente, de ter violado o direito de ser ouvido porque não realizou audições pessoais antes de emitir a decisão e não concedeu às partes o direito de serem ouvidas sobre os pareceres dos peritos.

Isto é tudo o que o Senado tem para o acusar em termos de infracções processuais concretas, o que, mesmo que se considerem as três acusações justificadas junto do Senado, nunca é suficiente para uma acusação de desvirtuamento da justiça, de acordo com os padrões anteriores da jurisprudência do Tribunal Federal de Justiça. É necessária uma acusação abrangente, com a qual as violações processuais e também todo o comportamento processual do Juiz Dettmar possam ser moralmente imputados de forma tão forte que alguém que não possa examinar independentemente os elementos de perversão do curso da justiça fique com a impressão de que o Juiz Dettmar fez efetivamente algo absolutamente imperdoável para um juiz (9).

Esta acusação abrangente é a de violar o requisito de neutralidade judicial. As alegadas violações processuais são enquadradas como violações deste requisito (parágrafo 48), depois é sublinhada a “importância extraordinária” da neutralidade dos juízes “para o Estado de direito e para a confiança dos cidadãos na sua existência” e o arguido é acusado de ter “abusado da posição de poder que a Constituição lhe confere como juiz” (parágrafo 49). Neste ponto, a argumentação desliga-se das acusações individuais concretas, todo o comportamento do arguido é – tal como na justificação do veredito do Tribunal Regional – lançado à luz sombria de uma violação do requisito de neutralidade.

Ler mais: www.achgut.com

Notas de rodapé:

1. O acórdão não está publicado na base de dados jurídica juris, mas foi carregado no sítio Web do advogado de defesa do juiz Dettmar.
2. Guericke: Apenas uma fraqueza da justiça? Mais uma vez: O acórdão do Tribunal Regional de Erfurt contra Christian Dettmar, secção 3a.
3. Já foi explicado em pormenor na Secção 3d que não se pode esperar neutralidade de um juiz em processos de proteção de crianças, apenas objetividade no tratamento da questão. Para mais pormenores, ver Hoven/Rostalski, Limits of Judicial Misconduct in Cases of Bias, NStZ 2024, p. 65.
4. Este facto pode não ser uma coincidência. Se o Senado considerasse a alegação como sendo a de que o Juiz Dettmar estava obrigado a auto-relatar-se e não o fez, surgiriam dificuldades insuperáveis no que respeita à intenção: Teria de ser provado que o arguido estava pelo menos ciente (ou seja, com intenção condicional) de que poderia ser obrigado a apresentar a sua própria declaração e que aceitou deliberadamente a violação do dever. No entanto, o Tribunal Regional não fez quaisquer conclusões sobre esta matéria e não há qualquer indicação de que tais conclusões possam ser feitas aquando do reenvio.
5. Todas as referências aos parágrafos que se seguem dizem respeito à publicação do acórdão no sítio Internet do Tribunal Federal de Justiça ou no juris (a numeração dos parágrafos é idêntica). O acórdão está igualmente publicado em openJur.de (com numeração de parágrafos diferente).
6. O próprio Senado escreve que as disposições relativas aos procedimentos no FamFG assumem implicitamente este facto (n.º 41).
7. Os pormenores sobre este assunto serão divulgados imediatamente.
8. Na prática do tribunal de família, não é invulgar que sejam emitidas ordens provisórias (muitas vezes por sugestão dos serviços de assistência social a jovens) sem audiências prévias das partes envolvidas, sendo as audiências realizadas mais tarde. Se os magistrados do Ministério Público solicitassem os processos do tribunal de família em todos esses casos para verificar se existia de facto um perigo iminente ou se a ordem poderia ter esperado alguns dias para a realização de uma audiência, encontrariam provavelmente uma total incompreensão por parte dos juízes de família.
9. Até os juristas podem ser vítimas desta sugestão: A advogada e jornalista Tanja Podolski expressou a sua “falta de palavras” num artigo invulgarmente emotivo no LTO, datado de 21 de novembro de 2024, sobre os juristas que não consideram correta a decisão do BGH. A jornalista argumentou que é da responsabilidade de todos os juristas – excluindo os advogados de defesa do juiz Dettmar – apoiar esta decisão. Ao fazê-lo, atacou também professores de renome como Volker Boehme-Neßler, Elisa Hoven e Frauke Rostalski. As críticas ao acórdão contra a juíza Dettmar põem em causa a sua autoimagem, o trabalho dos seus colegas no LTO e o Estado de direito.
10. Acórdãos BGH citados: 13 de maio de 2015 (3 StR 498/14), 21 de janeiro de 2021 (4 StR 83/20), 18 de agosto de 2021 (5 StR 39/21), 14 de setembro de 2017 (4 StR 274/16), 15 de agosto de 2018 (2 StR 474/17), 29 de novembro de 2022 (4 StR 149/22), 18 de abril de 2024 (6 StR 386/23).
11. Uma afirmação que não é apoiada por provas em todo o acórdão!
12. Para evitar mal-entendidos: É evidente que o BGH não está “vinculado” à sua própria jurisprudência. Pode abandonar a jurisprudência estabelecida sobre uma questão específica, mas tem de o fazer explicitamente e apresentar uma fundamentação. Não foi o que aconteceu neste caso. O Senado não questiona a natureza vinculativa da jurisprudência estabelecida, mas alega imediatamente uma exceção que não existe enquanto esta jurisprudência permanecer válida.
13. Duas sugestões aqui: No que diz respeito à causalidade do dano, o Senado afasta-se da jurisprudência estabelecida do BGH que exige um perigo específico de uma decisão final incorrecta devido a violações processuais para o sucesso da responsabilidade penal, ao considerar suficiente qualquer deterioração das situações processuais (parágrafos 33 e 52). Este facto está de acordo com a opinião de alguns juristas (por exemplo, LK-Hilgendorf StGB §339 para.87; Matt/Renzikowski/Sinner StGB §339 para.27), que anteriormente contradiziam a jurisprudência do BGH. No entanto, mesmo com base neste ponto de vista, o Senado comete um erro ao afirmar que a emissão de uma decisão provisória piorou a situação processual da Turíngia, que só foi corrigida pela decisão de recurso da OLG (n.º 52). As decisões provisórias são decisões finais; assim, determinar se constituem um dano ilegal depende da sua correção – esta questão permanece sem resposta no Senado.
14. As excepções existiram, mas são raras e quase se podem contar pelos dedos de uma mão quando se reflectem em decisões publicadas.
15. A prática de substituir a recolha de provas pela citação de autoridades supostamente independentes persiste: Atualmente, nos julgamentos de lesões causadas por vacinas, os tribunais evitam a recolha de provas sobre a relação risco-benefício das vacinas contra a COVID-19, invocando a aprovação da EMA como prova de rácios positivos (ver Stöbe: A Hurdle Race Against Walls-Civil Liability for COVID-19 Vaccine Injuries“).
16. Ver Guericke: Apenas uma fraqueza da justiça? Mais uma vez: The Judgment of Erfurt Regional Court Against Christian Dettmar, Section 3c-PersonalOpinions as Grounds for Bias.

Imagem em destaque: www.eugyppius.com